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浅析酷6网暴力裁员事件

近几天发生的酷6网裁员事件只是中国这片神奇的土地上难以数计的劳资争议中极其普通的一件。

比起每年末如潮的农民工讨薪事件,比起广泛存在的少缴不缴社保、不签劳动合同、不执行带薪假期、超时工作、因工伤残等等,它既不涉及复杂的利益关系,也没有骇人听闻的新奇案情,它的故事其实每天都在有名的、无名的、流汗的、流血的小作坊、大工厂上演着,它早已成了中国制造的一部分。

但当裁员前面加上了“暴力”二字,更重要的是环境也挪到了高利润、高收入的互联网(传媒)行业,再加上微博的推波助澜,却让其实并不复杂的酷6裁员事件几乎变成了07年华为规避《劳动合同法》事件之后影响最大的劳动争议事件,

根据主要门户网站的报道及微博上的讨论,抛开酷6新老管理层及员工之间的恩怨是非,这个事件的争议焦点主要有四个——酷6能否单方面裁员、裁员的程序是否合法、补偿标准及最后几个月的销售提成发放。

一、酷6能否单方面裁员:

尽管《劳动合同法》是一部严重加重了资方责任的法律(但不意味着向劳方利益倾斜,主要是推卸了政府的义务),不过它仍然保留了资方解除劳动合同的权利(第39到41条),与企业大规模裁员有关主要是第四十一条,该条款规定了在以下四种情况下的企业可以进行裁员:

1)依照企业破产法规定进行重整的;

2)生产经营发生严重困难的;

3)企业转产或重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 但这四条除了第一条之外,其它三条其实都是没有明确标准的,比如怎么界定生产经营发生严重困难,用资产、利润、现金流还是其他指标?假设以亏损来衡量,那是亏损100万,还是亏损一个亿算生产经营发生严重呢?

第二个问题是举证难(特别是对劳方),证据说服力低、争议大。以本次酷6事件为例,其实资方裁员最有利的依据不是酷6的亏损,而是销售方式的调整,即酷6方面宣称的未来将以销售外包给广告公司的方式替代现行的自组销售团队的方式。对酷6而言,它仅需提供一份日期在5月18日之前的销售调整方案的通过决议或会议纪要即可,而劳方是无法找到真正有说服力的证据质证的,现在酷6员工最爱举的他们曾经创造的销售业绩更接近于悲情秀,也许可以博得同情,在法律上却只是隔靴搔痒。但由于公司决议这类证据的作伪几乎是零成本,先上床再补票的做法也司空见惯,这样的证据法官不能不用,但却很难让对方及围观者信服。

不过从另一个角度说,如果法律条款定得太细,不仅会形成事实上的对企业具体经营行为的干涉,也会因条款太死造成更好钻的漏洞,因此在实际过程中,程序往往是更重要的事。

二、裁员的程序是否合法

先抄抄法律条款:

《劳动合同法》第四十一条“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”;

第四十三条“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。 现在酷6员工抓住的是“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”这一点,但他们忽略的是,备案和审批是完全不同的两回事,除非方案存在明显的违法,劳动部门是不会去干涉方案的具体内容的,何况劳动仲裁也是劳动部门的一大职责,如果裁员方案都是由劳动部门批准的,那么一旦发生了劳动争议,他们是不是要在被告席上为自己准备一把椅子?更多的时候,备案是一种安民的姿态,是一种事前的预防,也是一种对风险的回避(下文详叙)。而且如果仔细阅读条文,会发现对何时向劳动部门备案,法律并没有明确的要求,“提前三十天”并不是修饰“向劳动行政部门报告”的。

真正的关键是“提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见”,再结合第四十三条,就可以可以看出《劳动合同法》对裁员在程序上最关注的是“协商”,它赋予劳方最主要的权力是协商,对资方最大的限制也就是“协商”。而且大部分的劳动行政部门在接收裁员这类敏感事件的备案时,他们要求的备案材料中最必不可少的也就是企业工会或者全体职工大会通过裁员方案的决议(通常还会要求参会的所有人员在决议上签名),这当然也体现了政府的精明,它把最具争议的问题放给企业与员工去博弈,而把自己放在局外人的位置,等劳资双方掐定局了,它再披上公正的裁决人的外衣,而最可怕的是,这种精明甚至成为了一部法律的灵魂。

回到酷6裁员事件,虽然酷6多半没有成立正式的工会组织,但协商的过程依然是不能缺省的,没有工会就应该组织召开全体职工大会,缺少了要提前至少30天进行的法定协商过程,程序已经成为了酷6的硬伤。

这里还要补充的一点是,酷6的人力资源总监俞鹏提出“酷6会给予单方面解除合同的员工1个月的预通知补偿”,想以此来回避提前30天进行协商的程序问题。

俞鹏根据的显然是《劳动合同法》第四十条:

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的 如果最终在酷6发生的确实是涉及比例达20%超过150人的裁员事件,而非个别员工涉医疗期、不能胜任工作或因变更合同未成后的协商解除合同,那么在法律条款的使用上,俞总监要么是张冠李戴,要么就是浑水摸鱼,当然,对已决定要走的员工而言,多拿酷6一个月的补偿也是不坏的事情。

三、补偿标准

还是先列一下相关的法律条文:

《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

2)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

3)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

4)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

6)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

7)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

另外一项很重要的政策是国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》,全文太长,请各位移步查看。 应该说酷6在经济补偿的具体计算上并没有太大的问题,但从法律的角度说,“为什么给钱”是比“给多少钱”更关键也更需要搞清楚的事情,但在酷6事件中最让人看不清的恰恰是酷6方面对解除劳动合同方式的定性。

从各门户网站的新闻上,酷6的操作思路似乎是先依照《劳动合同法》第三十六条与员工按协商解除劳动合同的方式解除劳动合同,并按第四十六条第2款的规定,以第四十条的方式、第四十七的标准支付经济补偿金;若员工拒绝酷6开出的条件,则换硬招,按第四十一条第2、3款企业发生经营困难、经营方式进行调整来单方面解除劳动合同,并且按第四十六条的规定不予支付经济补偿金。

还有第三个方案,酷6在其《关于重组销售部门的声明》中说“在公司巨额亏损,销售成本居高不下的情况下,我们对销售团队进行重组,根据销售排名留下优秀销售人员,同时劝退,裁撤冗员,这是任何一家公司都会采取的正常的、理性的管理行为”,也就是说酷6要解除劳动合同的是它认为不能胜任工作的员工。

分析一下这三种方案:

对酷6而言,协商解除是最优方案,但问题是酷6从事发到现在的表现既缺乏必要的诚意,也没有协商的技巧,不仅发生了暴力事件,甚至还牵出了新旧管理层及员工间的恩怨,协商的基础已经被破坏了,要通过协商解决问题的难度极高。当然酷6也还有机会,只要它有耐心并体现出诚意少一点粗暴,毕竟协商对员工也是最佳的方式。当然酷6也许也会采取有中国特色的办法,用不同的补偿条件和员工单独谈判各个击破,拉住多数,孤立少数,打击带头者,这样的案例在中国实在太多了。

酷6的第二个方案根据四十一条进行裁员,按前文分析存在着未提前三十天告知的工会或全体职工大会这一很难修补的关键程序漏洞,如果要控制这个方案可能产生的法律风险,最优的办法不是强硬执行,而是缺哪补哪——与劳方协商。

至于第三个方案,因员工不胜任解除劳动合同。按照《劳动合同法》第四十条,在酷6正式解除员工合同之前,它至少还应对员工进行培训或者调换岗位,只有在这些程序完成后,员工再次被证明不胜任,它才能解除员工的劳动合同,而这些都是酷6未曾做过的。更重要的是,酷6以什么标准来判断员工是否胜任?这个标准是否是酷6正式的规章制度?这个规章制度是否经由职工大会或职工代表会议通过?而在作为中国劳动用工最根本法律的《劳动法》中就明确规定了“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动合法权益与用人单位进行平等协商”(第八条),涉及职工权益的规章制度如果缺少了职工大会的通过决议,其法律效力往往是不足的,简单的说,酷6当然可以宣告某个员工不胜任,但它是否备足了能够说明一个员工不胜任的资料,或许是只有俞鹏总监才能回答的问题了。

综上,尽管酷6方面在经济补偿金额的计算方法及基数标准的选取(前12个月的基础工资加提成的平均数)上并无不当,但充满瑕疵的裁员过程却并不会带给它法律上的优势,对酷6而言,回到协商而不是强硬解除仍是最佳的解决方式。

四、最后几个月的销售提成发放

根据《上海市企业工资支付办法》(由于此次裁员主要发生在地处上海的酷6华东公司,故适用上海的地方性法规)第七条规定“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的,用人单位应当在与劳动者办妥手续时,一次性付清劳动者的工资”,因此酷6方面宣传的依据被裁员工是“主动”还是“被动”解除劳动合同来决定是否发放最后3个月销售提成不仅没有法律依据,其本身就是一个违法行为。

不过这里面依然有一个容易混淆的概念,尽管都叫销售提成,但不少公司其实是回款提成,也就是在回款后才发放提成。如果酷6是按回款计发提成,而回款在裁员前并没有完成,那么酷6的确可以选择不发放提成,而问题的关键又会回到酷6的规章制度中记录的究竟是销售提成还是回款提成,相关的规章制度是否经由职工大会或职工代表会议通过。

五、劳动仲裁前景分析

正如野夫先生在《水生风起》一文中所说的那样,中国的基层法律部门在处理非敏感的民事案件时还是基本能做到公正的,而且在大众都很关注的腐败诉求之外,政府部门其实还存在着强烈的政绩诉求,而对于劳动仲裁部门(包括法院劳动厅)而言,为民做主、打击企业违法行为就是其最大的政绩,因此在日常案件的审理中,相关部门总是会有意无意的向劳方偏一点,何况以酷6事件的影响力,劳动仲裁部门、法院多半是不会为了钱而把自己的名声砸掉的,留得青山在,不怕没柴烧,对劳方而言,是不用太当心公正性的问题的。

不过由于酷6事件的核心争议点是程序(除非酷6真去招惹以不胜任解除劳动合同那只烫手的山芋),而程序问题恰恰又是劳动仲裁及法院不太愿意去碰的部分,他们会更倾向于以调解的方式来解决问题,准备好一张够硬的底牌、找准合理的诉求点就调解能否成功的关键,特别对劳方,可能是迷踪拳打的太好,我很难看出他们是要保留这份工作,还是要一个更好的补偿。

如果协商不成,由于酷6提出的补偿在金额上是符合《劳动合同法》规定的,最终的判决结果很可能是劳方胜诉,但资方也并不需要付出更多的经济补偿,而这对双方而言其实都算不上理想的结果。

又到一年讨薪时

2010年12月底,人力资源和社会保障部部长尹蔚民在人社部年终工作会议上发飙“打工挣钱,天经地义!任何一个企业都不能拖欠农民工工资,你拖欠工资就没有良心!我希望今年不要在出现这个问题”;

2011年1月11日人力资源和社会保障部发布消息称,人社部11日会同住房和城乡建设部、公安部、国资委等部门组成的联合督查组,分赴江苏、河南等地开展保障农民工工资支付工作专项督促检查;

……

而在另一边,仅仅在我生活的城市昆明:

2011年1月17日,近200名农民工高举着“回家过年”的标语试图冲进昆明江东地产销售中心,与保安发生肢体冲突,包工头廖氏夫妇在冲突中受轻伤。据称因江东地产拖欠施工款,工程队工人被拖欠工资每人至少有7、8000元,而江东地产是因开发昆明北市区而显赫一时的本地大地产公司;

1月20日,昆明拓东路拓东大厦遭民工包围,民工称是来向拓东大厦11楼的大地地产公司讨薪,据称欠款约为600万。大地公司在云南石屏、大理有多个住宅及旅游地产项目;

而相关的劳动监察、劳动仲裁、工会等部门近期除了应付节前送礼的单位,其主要工作便是接待节前讨薪的职工,据称,已焦头烂额;

……

我并不诧异,最多的拖欠农民工工资案件发生在最暴利的房地产及其相关行业

中国地产行业的暴利并不来源于产品的独特价值和经营的高效(同样利润很高,苹果可是被顶礼膜拜的榜样),而主要依靠土地供应垄断及强力行政审批带来的非市场化环境,进入地产行业的门槛不在于经营能力,甚至不是资金,至关重要的是“关系”。这就造成在资金密集型的房地产行业依靠自有资金进行开发的企业却寥寥,除了众所周知的银行贷款和预售款之外,拖欠工程款、以房抵款都是行业的常态。再加上在行业利润分配上,土地>开发商>工程施工(其中总包商>分包商),到了具体的施工企业,面对的就是低下的利润和往往被拖欠的收入。没有真正的市场化环境和由此产生行业运作方式的调整,加大追查欠薪的力度,只能是“皮之不存毛将焉附”,不追查,只能是讨薪暴力的继续升级。

我并不诧异,人力资源和社会保障部尹部长只批评拖欠工资的企业无德,而不直斥他们违法,尽管《劳动合同法》第三十条明确规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令”。

《劳动合同法》从它诞生那天起就注定不过一场儿戏。如果说95年《劳动法》开启了劳动用工由计划方式向市场化方式的过渡,并提供了恰当的规则,是一部好法,到了《劳动合同法》不仅没有继续改革的方向,反而为了应付黑砖窑事件匆忙出台,处处开倒车,忽略的恰恰是大部分中国企业早不是生产、社会一把抓的旧国企了。

曾掀起轩然大波的华为事件,后来印证不过是华为的反应过激,从08年到现在,有多少企业因欠薪被强制执行(更多是漫长的调解)?又有多少企业因不与员工签订无固定期限劳动合同而被处罚?政府逃避责任,把员工就业、社会保障的责任简单的推给企业,而不是以市场化的方式更合理地规范政府、企业、员工的权利、利益与义务,这不但造成了企业的不能承受之重,而且由于利益失衡,但政府严查企业的违法或越界的行为,或许就将逼的企业家破人亡,而这个烂摊子最终也要政府来收场。

我并不诧异,追查欠薪年年进行,民工讨薪却年年发生

已成为社会问题的大范围、日常化的欠薪其实不仅仅是企业有良心与否、违法与否甚至法律好坏与否的问题,其根本是社会财富的分配问题,国家积累了大量财富,却没有合理的渠道让民间分享,扩大内需的关键不是去挤压老百姓的钱袋子,而是如何让民间分享经济增长带来的收益。总理讨薪固然让人感动,但总理的本职似乎更应关注宏观经济的调整、关注税制的改革,关注国进民退给创业和小企业发展带来的困境,真正去履行多年来一直在说的调整社会收入分配的承诺。

这世上最可怜的就是中国的农民,交着繁重的杂费、种着便宜的粮食、享受着一片空白的社会保障、还时时存在着失地的风险;进城打工的备受歧视,工资微薄条件险恶,回家过年还得忍受春运的痛苦,能挤上火车的兄弟还算幸运,那些还在讨薪的哥们姐们,你们几时才能回家?